a) Possibilità di costituzione di società "miste" tra II.PP.A.B. e soggetti privati

In merito al primo quesito posto, occorre premettere che il problema di consentire forme di partecipazione delle II.PP.A.B. a società di diritto privato, dando così origine a forme di partecipazione societaria definibili come "miste", è argomento molto dibattuto, in quanto, fatte salve alcune disposizioni positivamente esistenti, sia di natura statale che regionale, mancano disposizioni chiare ed univoche che disciplinino compiutamente la materia in senso generale.

Ciò appare imputabile al fatto che la disciplina originaria delle II.PP.A.B. risentiva molto della necessità "statalista", propria del periodo crispino, di "pubblicizzare" ciò che era sempre stato appannaggio dei soggetti privati e religiosi, che, tradizionalmente, avevano gestito tutte le iniziative caritative ed assistenziali sul territorio.

Oltre a ciò, l'ordinamento giuridico delle II.PP.A.B. ha la natura di disciplina di un particolare ambito degli Enti Pubblici di Assistenza e Beneficenza, con ambiti di intervento sicuramente più circoscritti e definiti, rispetto a quelli attribuiti agli altri Enti Locali, in particolare a quelli "territoriali".

Questo ha determinato, storicamente, che le II.PP.A.B. siano state viste dal legislatore e dagli altri soggetti in queste coinvolti (es. Comitati Regionali di Controllo, studiosi della materia, funzionari regionali inseriti nel contesto della vigilanza, ecc.) come "un mondo a parte", disciplinato propriamente e, quindi, spesso inteso come avulso dalla realtà della Pubblica Amministrazione.

Pubblica Amministrazione che ha subito nell'ultimo decennio del ventesimo secolo una radicale trasformazione ed aggiornamento.

In particolare, il Legislatore nazionale ha posto mano alla riforma della P.A. e, in particolare, delle Autonomie Locali (L n° 241/' 90 sul procedimento amministrativo e sulla "trasparenza" dello stesso, L. n° 142/ ' 90, e ss. modifiche ed integrazioni, sul nuovo assetto giuridico e politico degli Enti Locali Territoriali, D. Lgs. n° 29/ ' 93 sulla separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali e sul nuovo rapporto di pubblico impiego, orientando l'azione della P.A. sempre maggiormente verso i principi dell'efficienza e dell'efficacia nella produzione di servizi rivolti ai cittadini-utenti ( oggi riconosciuti sempre più come veri e propri "clienti").

Tutte le norme sopra menzionate, e molte altre che però non attengono al nostro tema oggetto di discussione, hanno trovato non poche difficoltà applicative all'interno del contesto delle II.PP.A.B., in quanto la consapevolezza dell'atipicità di tali Istituzioni ha determinato una visione delle stesse "bloccata", non inserita cioè in un contesto "evolutivo".

Non da ultimo, poi, il fatto che spesso il legislatore nazionale, disinformato sull'esistenza e sulla rilevanza delle II.PP.A.B. (in alcuni testi di legge si è fatto riferimento alle "ex II.PP.A.B.", dimostrando di ignorare che questi Enti sono ancora esistenti e che ricoprono ancora oggi il rilevante posto di supremazia nel panorama assistenziale italiano) ha omesso di nominare espressamente nei suoi testi normativi questi Enti tra i soggetti destinatari, costringendo gli interpreti del diritto (dirigenti, amministratori, legali, studiosi) a considerare se la normativa appena approvata fosse da ritenersi applicabile o meno alla realtà delle Istituzioni di assistenza e beneficenza.

Basti ricordare per tutti i casi, le discussioni, ancora in corso, sull'applicabilità degli istituti giuridici contenuti nel D.Lgs. n° 29/ ' 93. Malgrado la normativa avesse valore di "riforma costituzionale", rivolta alla riforma di tutti i soggetti della P.A., ad eccezione di quelli espressamente esclusi (Magistratura, Forze dell'Ordine, ecc.), si è dibattuto per oltre sette anni sulla esclusione delle II.PP.A.B. dall'assoggettamento a tale normativa, destinata a mutare radicalmente i rapporti interni tra gli organi dell'Ente.

Si è quindi strutturato, a parere di chi scrive, un atteggiamento "conservativo" ed uno "evolutivo" nei confronti di queste Istituzioni, e tali posizioni sono immanenti anche in merito al problema da Loro rilevato nel contenuto del quesito a cui si tenta di dare una risposta.

Ovviamente, il fatto di avere quale norma di riferimento una legge (di natura "speciale" e, quindi, "rinforzata", rispetto alla normativa "ordinaria") di fine ottocento (più di cinquanta anni prima dell'approvazione del codice civile, che disciplina le Società), mai realmente riformata ed aggiornata direttamente, ha legittimato un atteggiamento di cautela verso le trasformazioni, anche con il meritorio fine di tutelarne la specificità e l'origine. Rimane il problema che una visione "conservatrice" ha determinato il lasciare le II.PP.A.B. "fuori dalla storia", spesso non aggiornate alle necessità dei tempi e fuori da un movimento di trasformazione ed aggiornamento.

Alcuni soggetti, tra cui l'A.N.S.D.I.P.P., hanno invece caratterizzato la propria azione tentando di dare alle II.PP.A.B. una nuova veste, inserendo le Istituzioni nel più ampio contesto della Pubblica Amministrazione, facendo salve le caratteristiche peculiari di "aziende pubbliche non commerciali di erogazione di servizi alla persona", e procedendo in una strada di riforma "manageriale" delle modalità gestionali.

Questa premessa appare come un necessario elemento per contestualizzare le II.PP.A.B. e per definire alcuni principi che influenzano ogni discussione concernente possibilità di azione delle stesse, in assenza di precisi riferimenti normativi, tenuto conto del fatto che molti interpreti del diritto nel ns. Paese ritengono, ancor oggi, che ciò che non sia contemplato nella Legge, sia di per sè non fattibile, vietato.

Questo atteggiamento si rileva, in particolare, nel dibattito che concerne l'argomento da Loro sollevato nel quesito.

Procediamo, pertanto, alla disamina delle disposizioni di legge in materia di partecipazione delle I.P.A.B. a forme "diverse" oltre a quella tradizionale, per il conseguimento delle finalità statutarie.

Il punto di partenza non può che essere rintracciato nella legge n° 6972 del 1890, in particolare il Capo VI°, concernente le "riforme" dell'Amministrazione dell'Istituzione.

Per "riforma" il legislatore si riferiva alle ipotesi di concentramento, revisione, raggruppamenti, fusione, trasformazione, riunione, federazione, ecc., e lo scopo di questi provvedimenti di riforma era quello di:

- ottenere delle economie o ridurre le spese di amministrazione e di personale;

- consentire una maggiore vigilanza sulle attività;

- garantire un più sicuro adempimento dei fini istituzionali;

- coordinare razionalmente le varie forme di assistenza.

Ciò che sembra subito emergere è il fatto che per le II.PP.A.B. non sembra possibile "riformare" la forma originaria se non nelle modalità contemplate nella Legge (Crispi) e cioè:

- concentramento;

- raggruppamento;

- consorziamento (consorzi tra II.PP.A.B.).

Alcuni funzionari regionali (es Regione Veneto) hanno considerato escluse tutte le possibilità di forme gestionali diverse (es. per razionalizzare costi e modalità di intervento), proprio basandosi sulla natura "tassativa" delle forme contemplate dalla legge.

E' stata pertanto esclusa ogni altra forma di "partecipazione" delle II.PP.A.B. per meglio conseguire i propri scopi e finalità.

L'unica eccezione possibile è stata individuata in seguito all'approvazione della legge nazionale sulla cooperazione sociale (L. n° 381/ ' 91), ove si prevedeva che potevano stipularsi convenzioni dirette tra II.PP.A.B. e le Società Cooperative per la gestione di servizi, in nome della finalità sociale e della efficienza dei servizi.

Inoltre, all'art. 11 della Legge qui in parola si prevede la possibilità che alle cooperative sociali partecipino anche persone giuridiche, pubbliche o private, purché nello statuto abbiano previsto la possibilità di "partecipazione" (ai finanziamenti e allo sviluppo delle attività delle Cooperative).

Vi è poi nella legge "de qua" un importante rimando alla legislazione regionale, cui è demandata l'adozione di norme di dettaglio in materia di cooperazione sociale.

La Regione Veneto, ad esempio, ha adottato la L.R. n° 45/ ' 93 che consente alle II.PP.A.B. di "partecipare" in qualità di socio alla compagine della società cooperativa, concorrendo anche alla costituzione della società.

Secondo l'interpretazione dominante nella Regione menzionata, pertanto, l'unica forma ammessa di "partecipazione" mista per le II.PP.A.B. tra pubblico e privato pertiene al mondo della cooperazione "sociale".

Con ciò si sono ampliate le possibilità contemplate dalla legge fondamentale, ma al contempo si è ribadito il principio che solo la legge (specifica sulle II.PP.A.B.) può intervenire a modificare l'assetto istituzionale.

Fin qui l'interpretazione più "conservatrice".

Chi scrive, pur senza presunzione di disponibilità di "verità", ritiene che sia possibile, invece, sostenere anche una posizione più flessibile, e, per questo, sembra potersi riferire ai principi generali dell'ordinamento e alla normativa civilistica, tenuto conto dell'evoluzione storica delle nostre Istituzioni e del "mondo" giuridico e politico circostante, il quale ha previsto per gli Enti Pubblici in genere la possibilità di costituire o partecipare a forme organizzativo-istituzionali diverse per conseguire più razionalmente i propri scopi.

Innanzitutto, le fattispecie di "aggregazione" di cui al Capo VI° della legge Crispi, si riferisce esclusivamente a forme di aggregazione tra II.PP.A.B., con la partecipazione di persone giuridiche o, comunque, soggetti di diritto privato, per dare origine ad un nuovo soggetto di diritto pubblico (es. Consorzio tra Enti Morali), e cosa diversa è invece l'ipotesi di partecipazione di un soggetto pubblico alla vita (societaria) di entità di natura privata.

Non si prende, in quest'ultimo caso, a riferimento un'ipotesi di cooperazione tra Enti diversi che danno vita a realtà giuridiche di diritto pubblico, bensì ci si riferisce al caso in cui l'I.P.A.B., persona giuridica pubblica, eserciti, al pari di qualsiasi Ente pubblico, la diversa capacità di diritto civile riconosciuta in via generale a tutti i soggetti sia pubblici che privati, sulla base delle norme di cui agli artt. 11 e 2458 del codice civile. Capacità individuata anche dalla dottrina (per tutti Giannini, Diritto Amm.vo, 1989, pag. 776 e ss.) e dalla Giurisprudenza (v. tra le altre, Cons. di Stato, VI, 12 marzo 1990, n° 374).

E' quindi nell'esercizio di questa diversa, ma generale, capacità di diritto privato, che anche all'I.P.A.B. può riconoscersi la possibilità di promuovere la costituzione di società "miste" con soggetti privati, aventi natura di diritto civile e non di diritto amministrativo.

Sotto questo profilo, sembra infatti di dover riconoscere all'I.P.A.B., colta nella sua accezione di "ente locale" (v. Cons. di Stato, V, 11 aprile 1991, n° 516), ribadita anche dall'art. 25, D.P.R. 24 luglio 1977, n° 616, art. 13, L. 23 dicembre 1992, n° 498, come sostituito dall'art. 6 bis, L. 18 marzo 1993, n° 67; art. 5 D.P.C.M. 30 dicembre 1993, n° 593) l'applicabilità, in via analogica, delle disposizioni degli artt. 22 e 32 L. 8 giugno 1990, n° 142, che sanciscono in via generale il potere di questi Enti di dare vita o di entrare a far parte di società di capitali per l'esercizio di un servizio pubblico.

Da tempo si ammette che gli Enti Pubblici non economici possano essere parte di società di capitali, e detta affermazione si basa sul principio della non necessità dello scopo di lucro in una società di capitali (v. per tutti Cavazzuti, Forme Societarie, intervento pubblico locale e privatizzazione dei servizi: prime considerazioni sulla nuova disciplina delle Autonomie Locali, in Giur. It., 1991, 248, ss.).

Se, infatti, si supera la concezione della società di capitali come imprescindibilmente caratterizzata dal perseguimento di uno scopo di lucro, si è assistito all'utilizzo sempre più frequente dello strumento societario quale "mezzo" per ottenere la razionalizzazione e l'ottimizzazione del servizio, secondo una logica "aziendalistica" che consenta all'Ente Locale di conseguire i suoi scopi in maniera efficace (soddisfazione bisogni della collettività) ed efficiente (con razionalizzazione risorse). Gli eventuali utili possono venire poi reinvestiti nell'azienda per migliorarne la gestione, per ampliare gli ambiti d'intervento sempre nella logica di meglio rispondere ai bisogni dei cittadini (si evidenzia qui una similitudine con il reinvestimento delle poste attive di bilancio a chiusura di ogni esercizio nella società cooperativa, contraddistinta dal principio di mutualità sociale).

L'ambito societario privatistico, inoltre, consente di fruire di una flessibilità organizzativa che l'ambito pubblicistico non sempre è in grado di garantire.

L'unico vincolo ravvisabile nella scelta dell'Ente pubblico che intende costituire o partecipare a società private è quello della correlazione tra detta scelta e le finalità istituzionali dell'Ente medesimo. Se, quindi, un' I.P.A.B. decidesse di perseguire il proprio fine istituzionale attraverso una società, si determinerebbe correttamente questa correlazione e la società assumerebbe la natura di entità "strumentale" (es. l' I.P.A.B. che intende offrire un servizio di qualità e i cui costi di produzione sono più contenuti grazie alla formula aziendalistica).

A favore di questa tesi, mi sento di fare un ultimo ragionamento, che rintraccia la sua ratio nel testo e nelle finalità principali della legge istitutiva delle II.PP.A.B.

Nell' I.P.A.B. l'elemento patrimoniale è l'essenziale strumento attraverso cui l'Ente può realizzare i propri fini. Anche la possibilità di partecipare ad una società di capitali dovrebbe essere vista come modo attivo (e continuativo) per incrementare il patrimonio (entrate patrimoniali) e quindi le proprie possibilità di azione istituzionale (e il lucro viene destinato così alla finalità sociale).

Prima di concludere ritengo fondamentale però porre alcune questioni critiche su quanto sin qui affermato, considerazioni che dovrebbero essere valutate da un Ente quale l' I.P.A.B. quando si intraprende un percorso come quello qui rappresentato.

Innanzitutto, il divieto di "patto leonino" di cui all'art. 2265 c.c. ci fa riflettere sul fatto che l'Ente pubblico che partecipa alla vita societaria privata partecipa agli utili quando questi vengono prodotti (da qui le possibilità di reinvestimento o utilizzo degli stessi per realizzare le finalità "sociali" istituzionali), ma deve partecipare anche alla ripartizione con gli altri soci di possibili perdite, e questo, può anche trasformarsi in un rischio per degli Enti di assistenza che potrebbero essere anche minacciati nella loro possibilità di sussistenza (si ricorda che la legge Crispi, per evitare possibilità speculative che potrebbero esporre l' I.P.A.B. a non essere in grado di garantire l'erogazione di servizi di utilità sociale per le fasce marginali di cittadini in stato di bisogno consente ancor oggi che le sostanze economiche di non immediato utilizzo vengano investite unicamente in titoli di debito pubblico emessi o garantiti dallo Stato, inibendo la possibilità di avventure speculative (es. nel mercato azionario) che potrebbero essere pregiudizievoli per la vita e le funzioni dell'Ente.

La seconda, ed ultima, considerazione che mi sento di esprimere concerne la riforma dello Stato Sociale da anni in discussione in Parlamento.

Uno dei principi della riforma (art.10) concerne il futuro assetto delle II.PP.A.B. per le quali si prospetta un futuro "privatizzato", nelle forme dell'Associazione e della Fondazione.

Se il Senato dovesse approvare il testo, come ha già fatto la Camera dei Deputati (e questo fatto, tenuto degli schieramenti politici in gioco e le posizioni sino ad oggi espresse anche nelle votazioni del testo di legge, appare come possibile), il Governo avrebbe sei mesi di tempo per svolgere la sua funzione di delegato per disciplinare partitamente tutta la questione delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza, entro i limiti però ormai definiti e conosciuti.

Ciò comporta che il futuro scenario che si sta costruendo potrà dare delle indicazioni nuove anche sul tema della partecipazione di queste realtà di servizio a forme societarie diverse.

Consiglio, pertanto, qualora non si pongano problemi di urgenza, di attendere il nuovo testo di legge per poter superare tutte le posizioni di dubbio espresse sopra.

Ritenendo di aver dato una risposta articolata e concernente tutti i punti da Loro sottopostimi nel quesito trasmesso, mi pregio informare che l' I.P.A.B. "Andreoli" di Borgonovo Val Tidone (PC), referente Direttore Dott. Da Pero Renato (Socio fondatore dell'A.N.S.D.I.P.P.) ha recentemente intrapreso la via della costituzione di una società con soggetti privati e credo che, previ accordi, sia possibile ottenere delle integrazioni pratiche ed operative sul tema di Loro interesse.

Rinnovando comunque la mia disponibilità ad un confronto su quanto sopra affermato, auspico che il parere possa costituire valido spunto per la Loro riflessione sul delicato problema da Loro posto, pur con la consapevolezza dell'estrema interpretabilità (e della conseguente "relatività") delle tesi sostenute, colgo l'occasione per porgere i miei più cordiali saluti.

Per l' A.N.S.D.I.P.P.